【建纬观点】涉华国际投资保护协定及国际争端案件法律解析系列之四：巴基斯坦与中国的双边投资保护协定及在ICSID的国际投资仲裁案件
作者简介
陈军 上海市建纬律师事务所国际业务部主任、高级合伙人，国际公法、国际商法双法学硕士。陈军律师擅长跨境项目的投融资，从协助多家境内企业海外上市开始、到作为主办律师负责数十个跨国企业和境外机构在中国境内的收并购项目以及收购后的内部重组和构架调整、再到协助并策划境内央企、大型民营企业海外收并购、项目合作、海外融资。陈军律师主办、参与的案件涉及东盟、中东、欧美、非洲和拉美等超过30多个国家和地区。2016年至今，陈军律师担任“一带一路”（中国）仲裁院首届仲裁员，并作为中国区测评专家，连续多年参与世界银行营商环境测评。
徐堇忆 上海市建纬律师事务所国际业务部律师。毕业于华东政法大学、法国里昂大学。主要执业领域包括:公司法、娱乐法、涉外领域的诉讼和非诉讼法律事务服务。
巴基斯坦伊斯兰共和国，简称“巴基斯坦”，作为“一带一路”倡议沿线国、上合组织成员国，与中国关系友好，是伊斯兰国家中首个与中国建立外交关系的国家，也是中国在南亚最大的投资目的地。巴基斯坦是世界贸易组织、伊斯兰会议组织、77国集团、不结盟运动、上海合作组织和英联邦成员国，也是1958年的《关于承认及执行外国仲裁裁决公约》（the New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards，简称“纽约公约”）和1965年的《关于解决国家与其他国家国民之间投资争端公约》（Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States，简称“ICSID公约”或“华盛顿公约”）等多个公约的成员国。近年来，巴基斯坦政府推行广泛的结构改革，改善投资环境，大力吸引外资，与多个国家投资关系密切，2017年7月到2018年3月，外国直接投资额为21亿美元。[1]
巴基斯坦与中国签有双边投资保护协定（BIT），本文一方面对该BIT进行解析，另一方面整理巴基斯坦作为被申请人在国际投资争端解决中心（ICSID）的国际投资仲裁案件，对以巴基斯坦为东道国的国际投资风险及其救济作出分析，旨在为中国企业对外投资时做出参考。本文中为指代方便，所有的国家名称均使用通用的简称。
（一）“中国—巴基斯坦BIT”概览
《中华人民共和国政府和巴基斯坦伊斯兰共和国政府关于相互鼓励和保护投资协定》（简称“中国—巴基斯坦BIT”）签订于1989年，旨在鼓励和保护中国与巴基斯坦在对方领土内投资，并为之创造良好的条件，根据相互尊重主权和平等互利的原则，发展两国的经济合作。
“中国—巴基斯坦BIT”条款内容可总结为下列方面：（1）“投资”、“投资者”和“收益”的定义；（2）鼓励和接受投资；（3）公平公正待遇与最惠国待遇原则及其例外；（4）征收及补偿；（5）投资收益款项转移；（6）汇率；（7）保险代位权；（8）适用日期；（9）BIT本身争议解决；（10）征收补偿款额争议解决；（11）第三国公司投资；（12）从优适用原则；（13）有效期间及其他。
本文重点就其中的征收及补偿条款、保险代位权条款及争议解决作出分析，揭示在向巴基斯坦投资时的风险及BIT条款保护力度。
（二）“中国—巴基斯坦BIT”征收及补偿条款
征收作为外国投资者在东道国投资时最大的非商业风险，是BIT的重要内容。“中国—巴基斯坦BIT”关于征收及补偿的内容在第四条：
（一）依照采取征收措施缔约一方的国内法律程序；
（二）所采取的措施是非歧视性的；
（三）给予补偿。
二、本条第一款（三）所述的补偿，应符合采取征收措施缔约一方的法律和法规，以可自由兑换货币支付。补偿的支付不应无故迟延。
三、本条第一款所述征收，如果投资者认为不符合采取征收措施缔约一方的法律，应投资者的请求，可由采取征收措施缔约一方有管辖权的法院对该征收予以审查。
四、缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资，如果由于战争、全国紧急状态、暴乱、骚乱或其他类似事件而遭受损失，若缔约另一方对此采取有关措施时，应给予该投资者不低于第三国投资者的待遇。”
“中国—巴基斯坦BIT”签订较早，值得注意的是，其征收条款并未采取“投资不被征收的原则加有条件的例外“，而是直接规定了征收应符合的条件，即（1）为了安全和公共利益；（2）依照采取征收措施缔约一方的国内法律程序；（3）所采取的措施是非歧视性的；及（4）给予补偿。在征收的定义上，同时涵盖了直接征收（国有化、征收行为）与间接征收（其他类似措施）。但在间接征收的上，仅有“其他类似措施”六个字概括，对于判断到底哪些措施属于此处定义的“间接征收”，缺乏详细的具体的标准。
该条第二款规定了征收补偿款应以可自由兑换货币支付，并明确了获得补偿的时间点（不应无故延迟）。但并未规定征收补偿款的计算标准及自由汇出的权利。尽管中国—巴基斯坦BIT第五条规定“缔约任何一方在其法律和法规允许的范围内，应保证缔约另一方投资者转移在其领土内的投资财产及其收益”，但（1）该“转移”并非“绝对自由”的，而是受东道国法律法规的限制；（2）该“投资财产及其收益”并不包含征收补偿款。因此，对于征收补偿款，缺乏计算标准及自由汇出权利的保护。
该条第三款规定了投资者认为征收措施不符合东道国法律而发生争议的管辖，即由东道国有管辖权的法院审查。由东道国自己的法院来判断自己的政府采取的征收措施是否符合自己国家的法律，存在法院偏袒的风险。
该条第四款还规定了，如果因为战争、全国紧急状态、暴乱、骚乱或其他类似事件，投资者遭受损失的，东道国对投资者采取的措施待遇应不低于东道国给予任何第三国投资者的措施，但前提是东道国愿意就此损失采取一定的措施，这个措施包括但不限于补偿。该等措施是东道国自发的，而非强制性义务。如果东道国不采取任何措施的，也不构成对BIT的违反，BIT项下没有救济途径。因此投资者选择向政局稳定、法制健全的社会进行投资，可以有效降低风险；如果已经在类似巴基斯坦的国家进行了投资，应当持续地对东道国的政治状态加以关注。
（三）投资者与东道国之间的投资争议解决
关于投资者与东道国之间争端的解决，“中国—巴基斯坦BIT”第十条规定：
“如果投资者对被征收的投资财产的补偿款额有异议，可向采取征收措施的缔约一方的主管当局提出申诉。在申诉提出后一年内仍未解决时，应投资者的请求，由采取征收措施的缔约一方有管辖权的法院或国际仲裁庭对补偿款额予以审查。”
纵观上述约定，
（1）适用本条的事项仅限于“投资者对被征收的投资财产的补偿款”。任何其他类型的争议，比如是否受到公平公正待遇，是否不当征收等，东道国的其他违约行为，都不享有本条约定的救济途径。这提醒我国投资者，在参与跨境投资时，须对东道国法律制度、我国与东道国缔结条约的具体内容、东道国国际公约加入及保留情况（保留涉及的行业板块）等开展专业调研和分析，以明确投资所受的保护措施及程度，评估相应的风险系数；
（2）若就征收补偿款发生争议，中国—巴基斯坦BIT规定了诉讼前置条件，即应当先向东道国主管当局提出申诉，只有当申诉在一年内都不能解决问题时，投资者才可以诉至东道国法院或是国际仲裁庭。同样的，就东道国的行为向东道国的主管当局或者是东道国法院寻求救济的，存在偏袒本国政府的风险。关于该“东道国主管当局”的具体指向，在BIT中并无规定。我国投资者如果遇到需要向巴基斯坦主管当局申诉的情形，可能需要依赖巴基斯坦当地的行政法律与系统。
（3）若投资者在东道国的申诉不能解决问题，最终须提交国际仲裁庭审查。但是对于该国际仲裁庭的组成、适用的程序规则、准据法等，中国—巴基斯坦BIT目前的条款均无进一步详细规定。
（四）保险代位权
投资者向东道国投资时存在征收、款项兑换、汇出限制、战争及暴乱、东道国政府违约等风险，因而海外投资保险制度应运而生。海外投资保险制度是指投资者向海外投资保险机构投保，将海外投资中的非商业风险因素纳入保险范围，如果发生被保险事项的，由海外投资保险机构先行向投资者赔付后取得对东道国的代位求偿权，转而由海外投资保险机构向东道国索赔。
中国—巴基斯坦BIT第七条，在承认海外投资保险制度的基础上，对由此产生的保险代位权做出规定：
“第七条
如果缔约一方或其代理机构对其投资者在缔约另一方领土内的某项投资做了担保，并据此向投资者作了支付，缔约另一方应承认该投资者的任何权利或请求权转让给了缔约一方或其代理机构，并承认缔约一方对上述权利或请求权的代位。代位的权利或请求权不得超过原投资者的原有权利或请求权。“
该条明确了海外投资保险机构为“缔约一方或其代理机构”，即投资者母国或其代理机构。对于我国投资者而言，这意味着，如果在巴基斯坦投资中遭遇非商业风险，将由我国政府或我国政府的代理机构先行赔付，再由我国政府或其代理机构继受投资者的所有权利和请求权，取得代位求偿权，向巴基斯坦政府主张。若此，原本在私人投资者与东道国政府间的争议即转变为投资者母国政府与东道国政府间，有利于扭转私人投资者的相对被动地位。
基于该条规定，我国投资者在巴基斯坦投资时，可以向中国出口信用保险公司投保海外投资保险，就征收、汇兑限制、战争及政治暴乱、违约等政治风险造成的经济损失提供一定的风险保障。
（五）“中国—巴基斯坦BIT”小结
征收作为国际投资中最主要的非商业风险，“中国—巴基斯坦BIT”虽包含征收与补偿条款，但未明确不被征收的原则，对于间接征收规定简单，补偿的标准及补偿款自由汇出的权利等也缺乏规定。
对于我国投资者而言，在巴基斯坦投资过程中如果遭遇政府征收，其征收措施是否得当，系由巴基斯坦法院依据巴基斯坦的法律做出审查；对征收补偿款存在争议的，也是必须先向巴基斯坦政府申诉，申诉提出后一年内争议仍未解决的，投资者才可向巴基斯坦法院或国际仲裁庭寻求救济。可见，巴基斯坦的法律、法院及政府的观点，在投资争议中占据重要地位，值得我国投资者关注。
除此之外，我国投资者还可利用海外投资保险制度，减少在巴基斯坦的投资风险。
总体而言，从我国投资者的角度，“中国—巴基斯坦BIT”虽包含很多促进与保护国际投资的条款，但大多为概括性的原则，缺乏具体的标准，同时因缺乏争议解决措施的规定，目前能受到国际投资仲裁保护的争议类型，仅限于征收补偿数额的案件，且受申诉前置的程序限制。截至本文，笔者未查询到基于“中国—巴基斯坦BIT”而提请的仲裁案件。
截至2018年8月，巴基斯坦作为仲裁被申请人，涉及BIT的仲裁案件，在ICSID共有7件。[2]笔者将其整理如下：
编号 | 案件编号[3] | 申请人 | 申请人国籍 | 涉及法律文件 | 产业领域 | 案件状态 |
1 | ARB/12/1 | Tethyan Copper Company Pty Limited | 澳大利亚 | 巴基斯坦—澳大利亚BIT（1998） | 石油、天然气和采矿业 | 未决 |
2 | ARB/13/1 | Karkey Karadeniz Elektrik Uretim A.S. | 土耳其 | 巴基斯坦—土耳其BIT（1995） | 电力及其它能源 | 未决 |
3 | ARB/11/8 | Agility for Public Warehousing Company K.S.C. | 科威特 | 巴基斯坦—科威特BIT（1983） | 服务及贸易 | 已决 |
4 | ARB/03/3 | Impregilo S.p.A. | 意大利 | 巴基斯坦—意大利BIT（1997） | 电力及其它能源 | 已决 |
5 | ARB/02/2 | Impregilo S.p.A. | 意大利 | 巴基斯坦—意大利BIT（1997） | 工程 | 已决 |
6 | ARB/01/13 | SGS Société Générale de Surveillance S.A. | 瑞士 | 巴基斯坦—瑞士BIT（1995） | 服务及贸易 | 已决 |
7 | ARB/03/29 | Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. | 土耳其 | 巴基斯坦—土耳其BIT（1995） | 交通 | 已决 |
从上表中可见，自2001年起，巴基斯坦作为东道国，被土耳其、意大利等国的投资者基于多个双边投资保护协定诉至ICSID，至今已有7起案件。其中，涉及电力及其他能源、服务与贸易产业领域的投资仲裁案件最；其余案件主要涉及石油、天然气和采矿业、工程、交通。这与巴基斯坦经济从农业为基础逐渐转变以服务业为基础的特点相映衬。
值得分享的是，如果投资者与东道国政府签订的合同中约定了争议解决条款，当针对该投资发生争议时，又能否基于BIT寻求保护。在上述编号ARB/01/13案件中，瑞士公司SGS与巴基斯坦政府签订了服务合同，由SGS为巴基斯坦提供货物装运前检验服务。合同约定，对于该合同的违约、终止或无效的争议，根据巴基斯坦现有仲裁法律在巴基斯坦解决。后来该合同的履行发生争议，巴基斯坦在巴国内提起仲裁，SGS则根据瑞士和巴基斯坦双边投资协定（BIT），向ICSID提起仲裁。巴基斯坦政府甚至向巴基斯坦法院申请禁令，禁止SGS在ICSID进行仲裁，并得到巴基斯坦法院的支持。而ICSID仲裁庭认为，ICSID对有关违反BIT的主张有管辖权，对于违反双方签订的服务合同的主张没有管辖权。
从该案中，我们可以思考下列问题：
（1）管辖权的来源问题：ICSID仲裁庭的管辖权来源于BIT中缔约双方政府达成的合意。如果在投资者与东道国政府签订的合同中没有约定ICSID有管辖权的，那么对于违反合同约定本身的事项，ICSID缺乏管辖权来源；
（2）违反投资者与东道国签订的合同义务不等同于违反两国政府签订的BIT，并不能当然寻求BIT中约定的救济措施。即使BIT中可能存在东道国保护外国投资者所有投资权利的概括性所谓“保护伞条款”，以及ICSID仲裁庭可能也存在接受依据合同提出的仲裁申请的情形[4]，投资者仍应注重合同中的争议解决条款。如果想要寻求ICSID国际仲裁的救济，应当在合同中明确约定。
从ICSID案件数据可以初步看出，在巴基斯坦投资，存在不当征收、政府违约等非商业风险。基于目前“中国—巴基斯坦BIT”对可提起国际仲裁争端类型的限制，笔者建议：我国投资者在与巴基斯坦政府签订投资合同时直接加入争端解决仲裁条款，通过合同条款建立提起国际仲裁的依据。
[1] 数据来源：中国领事服务网，http://cs.mfa.gov.cn/zggmcg/ljmdd/yz_645708/bjst_645958/，访问日期2018年8月19日。
[2] 数据来源https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/AdvancedSearch.aspx, 访问日期2018年8月20日。
[3] ICSID的案件编号格式为APR/YY/XX, 其中YY即代表案件申请仲裁的年度。
[4] 编号ARB/02/6案件，SGS公司诉菲律宾政府一案中，SGS公司主张菲律宾政府未按照合同约定付款，属于违反瑞士—菲律宾BIT第10（2）条规定的“每一缔约方应当遵守其对另一缔约方投资者在其境内的具体投资所承诺的任何义务”，即使在合同的中约定了合同义务纠纷应在马加地或者马尼拉地区法院起诉，ICSID仲裁庭仍裁定对该争端享有管辖权。
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